Poco a poco, la Ley de Segunda Oportunidad se va abriendo camino en España, más por necesidad que por voluntad del Gobierno.

En este entorno, la Ley de 2ª Oportunidad se empieza a convertir en  la única alternativa para muchos emprendedores que, además de haberlo perdido todo, continúan con deudas, a las que no van a poder hacer frente en toda su vida y que les impiden volver a intentar cualquier proyecto empresarial, condenándoles a la economía sumergida y privando a la sociedad de unos agentes económicos sumamente necesarios para la actividad económica, sobre todo, en una situación como la actual, en la que, para salir de la crisis, lo que verdaderamente se necesitan son más “emprendedores” y menos burocracia y creación de empleo a golpe del BOE.

Ahora bien, el aprovechamiento de la llamada “Ley de Segunda Oportunidad” (ahora, integrada en el Texto Refundido de la Ley Concursal) se enfrente a varios problemas, además de las deficiencias estructurales de la norma.

En primer lugar, nos encontramos ante una generalizada falta de información sobre el Mecanismo de Segunda Oportunidad; lo cual es, sencillamente, frustrante, especialmente, en una situación como la actual en la que la pandemia del Covid-19  se está llevando por delante miles de negocios, negocios que van a desaparecer sin posibilidad de que sus promotores levanten cabeza en la vida, pues el endeudamiento que pesa sobre ellos, el empecinamiento de unos acreedores empeñados en cobrar a toda costa, especialmente, las entidades financieras y los acreedores públicos (Hacienda y Seguridad Social), sin considerar que,  cuando una persona ya ha aportado para el pago de sus deudas empresariales todo lo que tiene: patrimonio empresarial, patrimonio personal e, incluso, en muchos supuestos, patrimonio familiar, resulta que, por mucho que se empeñen los acreedores en  ejecuciones judiciales infructuosas, solo van a conseguir gastar su dinero y, a lo sumo, recibir las “lágrimas de sangre del deudor”, pues los deudores NO TIENE NADA MÁS, salvo lo relevante: su experiencia y espíritu emprendedor, intangibles que desaparecerán tras este acoso.
 
Los anglosajones, mucho más pragmáticos en estos temas y con amplia experiencia empresaria, como demuestran los hechos, desde hace más de cien años tienen mecanismos como el capítulo 11 de la Ley de Quiebras de EE. UU. o la Ley de Bancarrotas de 1861 del Reino Unido que limitan estos problemas

Su planteamiento es muy sencillo. La profesión de empresario, es una profesión de alto riesgo, y como en toda profesión de alto riesgo, los posibles beneficios pueden ser muy altos, pero también es muy alta la probabilidad de perderlo “todo” y, cuando decimos “todo”, nos referimos a todo su patrimonio, incluido el personal, por lo que no pueden tener pendiendo sobre sus cabezas es una espada de Damocles perpetua, como es que, en caso de salir mal su proyecto empresarial, no solo lo pierdan todo, si no que, asimismo, queden estigmatizados de por vida para la sociedad y expulsados de la actividad económica e, incluso, social; porque entonces nadie va a querer ser empresario y como son conscientes de que los empresarios son el motor de cualquier economía, han desarrollado unas leyes sobre quiebras o bancarrota, cuyo objetivo l primero  es intentar diferenciar muy bien entre el empresario de buena fe, al que le ha salido mal su proyecto empresarial y merece una segunda oportunidad y el sinvergüenza profesional, cuyo objetivo es  estafar a todo el mundo (proveedores, empleados, bancos, Gobierno, etc.) y que merece que le caiga encima todo el peso de la Justicia.

Instintivamente, la respuesta es lo ya comentado, es decir, “empresario al que, por diversas circunstancias, le ha salido mal un proyecto empresarial y, como consecuencia de ello, le ha sobrevenido un endeudamiento, al que no puede hacer frente ni tan siquiera con todo su patrimonio personal; visto esta modalidad de empresario en contraposición del “empresario sinvergüenza”, que también los hay a montones, los cuales dejan “colgado” a todo el mundo con deudas que nunca han pensado pagar.

Aunque sea ardua tal distinción, a efectos legales, en una sentencia fechada el 2 de julio pasado, el Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerda las condiciones para beneficiarse de la exoneración del pasivo insatisfecho, entre las que figura que el concurso no haya sido calificado culpable, que el deudor concursado no haya sido condenado por sentencia firme por determinados delitos patrimoniales, y que se haya acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, con carácter previo a la apertura del concurso, trámites estos que permiten presentar a un empresario, dispuesto a volver a implementar sus proyectos y a dinamizar la economía.

Un AEP comienza con la solicitud de un “mediador concursal (MC)”, siendo este  la persona que se va a encargar de pilotar todo el proceso. Una vez nombrado el MC,  junto con el deudor, y en función de su situación económica, elaborará una propuesta que hará llegar a los acreedores.
 
En esta propuesta, es habitual que existan “quitas” y “esperas” importantes (por ejemplo, el 50% y 5 años), … con un valor añadido para el deudor muy interesante, porque, durante todo este tiempo, no se van a generar ni intereses ni gastos, por lo que la reducción de la deuda obtenida puede ser muy significativa.
 
Además, durante todo este proceso no se va a poder iniciar ningún proceso judicial contra el deudor, pues se encuentra protegido por el paraguas de la Ley Concursal.

Si se llega a un acuerdo con los acreedores, éste se formaliza en un notario y, a partir de ese momento, el deudor se encuentra al corriente de pagos con sus acreedores (mientras cumpla con los compromisos adquiridos), por lo que no podrá ser incluido en ningún tipo de registro de morosos e impagados pero, si NO EXISTE acuerdo, se TENDRÁ POR INTENTADO EL AEP, cumpliéndose uno de los requisitos enumerados como necesarios para ser considerado “deudor de buena fe” de cara a la exoneración vía judicial de los pasivos insatisfechos.
 
Pero aquí surge un problema de índole práctico, cuya existencia puede condicionar la obtención del llamado BEPI (“Beneficio de Exoneración el Pasivo Insatisfecho”) por parte de un deudor de buena fe, por una situación totalmente ajena a su voluntad y sobre la que no puede hacer nada.
 
Como hemos visto, todo el proceso comienza con la solicitud de un mediador concursal (MC), que es el que va a liderar todo el proceso del AEP, de manera que, al intentar un AEP, el deudor cumpla uno de los requisitos para ser considerado “deudor de buena fe”, para posteriormente obtener el BEPI en sede judicial.

Sin embargo, ¿Qué pasa si ningún profesional acepta el encargo de MC? Al no poderse intentar un AEP, el deudor, ¿no podrá cumplir el requisito para ser considerado deudor de buena fe y no podrá obtener el BEPI en sede judicial?
En primer lugar, debemos plantearnos ¿Por qué un profesional no aceptaría una designación como MC?

Seguro que podrán existir distintos motivos para que un profesional no acepte un encargo como este, pero el más importante (como es lógico, por otra parte, en una economía de mercado), es el MOTIVO ECONÓMICO.
 
El legislador, en un afán de defender los intereses de los ya maltrechos deudores, y acostumbrado a disparar con “pólvora del Rey[i]”, a costa de notarios y profesionales, ha establecido unos honorarios de los MC en base al arancel concursal, incorporando unas bonificaciones sobre el mismo del 50% en el caso de deudor persona física empresario y del 70%, en el supuesto de persona física no empresario, sin tener en cuenta que, cuando hablamos de “deudor persona física”,  normalmente, los importes de los activos y pasivos son bastante mas reducidos que los de una empresa, por lo que el arancel concursal (de por sí, ya bastante corto,) , si, además, le practicamos una reducción del 50% o del 70%, genera unos ingresos para el MC (entre 300 y 500 euros) que, desde un punto de vista profesional, hacen inviable atender a cualquier deudor.
 
Por ejemplo, un deudor persona física, con unas deudas nada despreciables de 300.000 euros, por poner un ejemplo, sin activos, según el arancel, devengaría unos honorarios para el MC de 225 euros, cantidad absolutamente ridícula para un proceso que, por término medio, dura más de 18 meses y con la que, en muchos casos, no se cubren ni tan siquiera los gastos de desplazamiento del profesional, por lo que no es de extrañar que muchos profesionales no acepten la designación, a pesar de la retórica de estamentos oficiales, encargados de calificar esta conducta de poco profesional e, incluso, intentar penalizarla como pretendía el proyecto del Real Decreto Ley 16/2020[ii] de 28 de abril.
 
A efectos de solucionar este problema de índole práctico, el colectivo de notarios,  mediante la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado,  de 14 de mayo de 2019, nos aclara que, trascurridos dos meses desde el primer intento de nombramiento de MC, sin que ningún profesional acepte el cargo, se considerará el intento de AEP fallido y se podrá solicitar el concurso consecutivo indicando este extremo.
 
Con la publicación del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, hasta el 31/12/2020, ahora prorrogado por la Ley 3/2020, se limita a dos el número de intentos para el nombramiento de MC y, si ambos resultan fallidos, se considerará el intento de AEP fallido y se podrá solicitar el concurso consecutivo.
Finalizado el año 2020, entendemos que volvemos a estar a lo señalado en la instrucción de la DGRN indicada anteriormente.
Independientemente de esta interesante casuística de procedimiento, quédense con varias ideas importantes sobre el denominado Mecanismo de 2ª Oportunidad.: